竞业限制如何界定，竞业限制的分类有哪些

Answer 1

您好：
一、竞业限制如何界定
在我们看来，竞业限制是指用人单位和知悉本单位商业秘密或者其他对本单位经营有重大影响的劳动者约定在劳动合同终止或者解除后的一定期限内，劳动者不得到生产与本单位同类产品或者经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职或者与生产与本单位同类产品或者经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位发生业务关系，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或者经营同类业务。
我们进行上述的定义，主要是有以下的考虑：
劳动者身份的限制。由于竞业限制在一定时间内限制劳动者到相同或相类似的行业中从事生产经营活动，关乎劳动者自由选择职业的权利，甚至关乎劳动者的生存权，所以其对劳动者的影响很大。也正是由此竞业限制不能针对所有劳动者，尤其是那些谋生手段低下的，可替代性很强的普通劳动者。所以这里把劳动者限定为“知悉本单位商业秘密或者其他对本单位经营有重大影响”的劳动者。因为如果仅仅限定为“知悉本单位商业秘密的劳动者”，实际上是将竞业限制条款看成是保护商业秘密的工具，将竞业限制与保护商业秘密等同起来了。这就没有认识到竞业限制条款本身的独立价值，故增加“或者其他对本单位经营有重大影响的”以示之。
支付时间的限制。增加“应当在劳动合同终止或者解除的同时”，主要考虑到现在有些用人单位巧立名目，主张平时所付报酬中就有部分是竞业限制补偿，这不利于保护劳动者权利，故应将给付补偿金的时间定为劳动合同终止或者解除的同时。
支付方式的限制。主要是考虑到保护劳动者。因为如果不一次性支付，则用人单位很可能会采取分期支付，这样在劳动者与用人单位解除劳动合同后，还需要与原用人单位交涉，产生纠纷的可能性大。同时也考虑到，“一次性支付”对用人单位也是有利的。因为如果分期支付，万一有迟延，则劳动者可以以“用人单位未按照约定向劳动者支付竞业限制经济补偿的”为理由，主张竞业限制条款或者竞业限制协议失效。
支付形式的限制。考虑到用人单位可能会用等价物品补偿，如将库存的积压货作为补偿给付劳动者，这样劳动者的利益得不到保护，故这里限定为货币。
二、竞业限制的分类
竞业限制有多种分类方法。有学者依据其产生的依据不同，可将竞业限制分为法定竞业限制和约定竞业限制两种。依据不竞业义务存在的时间，可将竞业限制分为在职竞业限制和离职竞业限制。
他们认为，法定竞业限制即义务人基于法律的直接规定而产生不竞业的义务。各国的商事组织法中都有针对董事、经理、合伙人等企业高级管理人员的竞业限制义务的规定。就目前我国立法看，《公司法》第148条第一款规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”；《合伙企业法》第30条规定：“合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。”；《（中外合资经营企业法）实施条例》第40条第4款规定：“总经理或副总经理不得兼任其他经济组织的总经理或副总经理，不得参与其他经济组织对本企业的商业竞争。”我国立法中有关法定竞业限制的规定也是针对董事、经理、合伙人等企业高级管理人员做出的，对于一般劳动者是否承担法定竞业限制义务，立法没有做出明确的规定。
但我们也可以看到，实际上此时的法定竞业限制义务就是公司等企业形式中高管对公司的忠诚义务。而合伙企业中合伙人不是本文语境中的劳动者，是合伙成员，是成员对社团的忠诚义务。这种法定竞业限制义务可以理解为从劳动法角度对公司、合伙等形式中劳动关系的认定及其延伸。如高管与公司之间的关系也是劳动合同关系，但其特殊性在于，高管可能同时也是股东，甚至职工，职工也可能成为公司的小股东。怎样理解这些人所负的义务是忠诚义务还是竞业限制义务呢？
从劳动力的稀缺性和可替代性角度考虑，需要较高智慧和较高技术的劳动，自然人想成为这样的人，要付出比别人更多的投资，要冒更大的风险。而能够付出、愿意付出这样投资的人相对较少，这就使具有较高智慧和较高技术的劳动力成为相对稀缺的商品。
现代已有学者提出将人力资本概念引进现代企业制度。1983年，斯蒂格勒和弗里德曼认为大企业的股东拥有对自己财务资本的完全产权和控制权，他们通过股票的买卖行使其产权；经理拥有对自己管理知识的完全产权和支配权，他们在高级劳务市场上买卖自己的知识和能力。股份公司并不是什么“所有权与经营权的分离”，而是财务资本和经理知识能力资本这两种资本及其所有权之间的复杂合约。之所以将其称为资本，是由于其有稀缺性和可增值性。这些与物力资本是很相似的。
实际上劳动法上竞业限制研究的一个困境可能就在此。即人力资本家与公司的关系。他既持有公司的股票，又与公司有聘用关系，机会成熟时，甚至可以通过管理层收购（MBO）等方式直接拥有公司，完成从人力资本家到物力资本家的转化。管理层收购制度发轫于英美等市场经济发达的国家，在英美、前苏联和东欧国家都有应用，我国也有相关的实践。那么，这些人力资本家到底是公司的股东，还是公司的员工，还是两者兼有？其所负的义务到底是忠诚义务，还是竞业限制义务，还是两者兼有？忠诚义务与竞业限制义务到底是什么关系？而且普通的股东是不要求对公司承担忠诚义务的，这点我们从上市公司的小股东可以自由的转让股票和进行同业经营上可见端倪，只有大股东才有转让股票的限制。
能不能将竞业限制义务理解为忠诚义务的具体化？我们认为有待商榷。因为对两个以上的忠诚就是不忠诚。员工一旦离开原公司，就不存在对原公司的忠诚义务了。在这个意义上，员工在一定时间内，只能要求其对一家公司或组织承担忠诚义务。
能不能将法定竞业限制义务与忠诚义务划等号？也不可以。因为竞业限制，只是限制“竞业”，而不能限制其他交易，如自我交易，与第三方的恶意交易。而这要靠忠减义务来限制。而且在存在忠诚义务的前提下，法定竞业限制义务有无存在的必要？因为凡是法定竞业限制义务所限制的，也是忠诚义务要求不作为的，二者会出现叠床架屋。有学者认为，忠实义务与竞业限制义务之不同点主要有二：“一是两者作用的阶段不同，忠实义务在劳动关系存续期间对劳动者具有约束力，而竞业限制则是在劳动关系结束后对劳动者再就业进行限制；二是两者存在的合法性所依据的理论不同，前者是劳动法律关系的特征所要求，而后者则是保护劳动关系从业自由原则和公平竞争规则之间博弈的结果”
所以，我们认为竞业限制义务只有约定的，而没有法定的，因而就只有离职竞业限制义务，而没有在职竞业限制义务。这样就体现了竞业限制义务设定的初衷，即劳动者离职后约定的不竞业的义务。当然，如果将法定竞业限制义务理解为忠诚义务的具体化措施，也是可以的。但再往深处，就没有研究路径了，因为法定竞业限制义务跳不出忠诚义务的内涵，所以我们不应纠缠于概念之争。至少在本文中，我们只想集中精力探讨一下约定的竞业限制义务的相关问题。
约定竞业限制是指基于当事人的约定而产生的竞业限制。约定竞业限制的理论基础是诚信原则和契约自由原则。诚信原则的内涵在此可以理解为两方面：公司对员工诚信，不恶意的破坏员工更好的缔约机会——得到更高报酬和更好劳动条件的机会；员工对公司诚信，不恶意破坏原公司的商业机会和商业信誉——在一定时间内，不能自营或帮他人经营与原来公司相同或相类似的业务。这并不是限制竞争，而是反对利用从原公司获得的资源来与原公司竞争，这是违反诚信义务的。契约自由原则，是以诚信原则为前提下的契约自由，并不是不受限制的缔约自由。因为用人单位或劳动者在不同阶段都可能沦为弱者，在不讲诚信原则下的自由，只能是伪自由。经济法就是为此而生，劳动法也是为此而生。其目的就是通过国家审慎的监管和协调，使得缔约的市场主体有一个较为平等的缔约筹码。