试述西方法律思想史上围绕“恶法是不是法”的论争

Question

各时期各流派代表人物及其主要观点

Answer 1

主要的有：（1）新自然法学派，又称“复兴自然法学派”。分为神学的自然法学和非神学的自然法学。神学的自然法学称为“新托马斯主义法学”，又称“新经院主义法学”，因其以继承和发扬中世纪神学家、经院主义哲学家托马斯·阿奎那的神学法律思想为特征而得名。其主要代表人物是法国哲学家、法学家J·马里丹和比利时法学家J·达班。新托马斯主义法学虽然仍将法律的本质最终归为上帝的意志，但又适应第二次世界大战后资本主义社会的情况，将神学法律思想与资产阶级代议民主制、人权、人道主义和改良主义等结合起来。他们认为自然法是人权的哲学基础，它含有认识论和本体论两种意义。从认识论上说，自然法由于其不成文，只有依靠神的启示才能认识；从本体论上说，自然法是根源于人的本性的，是从人性中产生的有关人的行为的规则或理想秩序，人权只能存在于依照自然法所建立起来的理想的社会秩序之中。非神学的自然法学主要代表人物有L·富勒、J·B·罗尔斯和R·M德沃金。L·富勒的学说主要是论证程序自然法，强调法律的内在道德和外在道德；J·B·罗尔斯主要是建立了一种以洛克、卢梭和康德的社会契约论为基础、反对传统的功利主义的新的正义学说。他认为功利主义强调效益是至上的美德，是基于避苦求乐的人性论，因而违背了道德原
则；社会的美德不是效益而是正义，正义是分配基本权利、义务和调节相互竞争的要求的原则，因而是社会的最高理想。R·M·德沃金的法律理论是以“权利”为核心的，他强调个人权利，认为个人权利中最重要的是平等权利，并主张要区别规则、原则和政策，而原则就是体现个人权利的，因此是最重要的。当前，西方对新自然法学派的含义有广义和狭义两种不同的理解。广义指19世纪末以后出现的自然法或类似自然法的学说，包括天主教神学的新托马斯主义法学和非神学的、世俗的自然法学说；狭义的仅指19世纪末以来，特别是第二次世界大战以来
兴起的非神学的自然法学说。（2）战后的社会学法学派。在19世纪社会学法学或社会实证主义法学基础上发展而来，在西方法学领域特别是美国法学领域中仍占有相当的地位。它已日益演变为应用法学（法律社会学），但在理论上依然是庞德的八点纲领：①研究法律制度和法律学说的实际社会效果；②为准备立法而进行社会学研究；③研究使法律切实生效的手段；④法学的研究方法应对实际活动进行心理学研究，又应对理想进行哲学研究；⑤对法制史进行社会学研究；⑥承认对法律规则按不同情况区别应用的重要性；⑦普通法系国家的司法部门的
作用应扩展到法律制度的研究；⑧“以上各点都是达到一个目的的手段，即力求更有效地实现法律秩序的目的”。（庞德：《法理学》1959年版第1卷第358）。此外，还有些派别或有的法学家的思想与这个学派极相似，可说是它的支派，如社会连带主义法学、现实主义法学、斯堪的纳维亚法学、自由法学、利益法学、心理学法学等。（3）分析实证主义法学。又可分为两派，一派是以美籍奥地利人H·凯尔森为首的纯粹法学。在第二次世界大战前，凯尔森就是相对主义法学（新康德主义法学）的主要代表人物，他主张纯粹法学，只以“纯粹”的实在法作为研究对象。在战后初期相对主义法学遭到攻击和怀疑时，凯尔森继续坚持自己的学说。战后他曾发表了两本直接反对马克思主义的著作：《布尔什维主义的政治理论》和《共产主义的法律理论》。另一派是以H·L·A·哈特、J·拉茨、
R·萨默斯为代表的新分析法学派。新分析法学派接受了19世纪以J·奥斯丁为代表的分析法学派的观点，并吸收了逻辑实证主义的概念和语言分析法，强调对法律的逻辑分析。他们认为，法作为社会控制的一种手段是一种规则，又分为主要规则和次要规则，主要规则是设定义务的规则，次要规则是授予权利的规则，等等。（4）经济分析法学派。是20世纪70年代在美国兴起的法学流派。主要代表人物是R·A·波斯纳。这一学派把经济分析的方法系统地运用于法律领域，主张以经济观点看待法律，强调法律和经济之间的内在联系，要求所有的法律活动，包括一切立法和司法活动和全部的法律制度，都要以最高效率地利用自然资源和最大限度地增加社会财富为目的。任何法律现象都有其经济内容，任何法律问题说到底都是经济问题，“提高经济效益”应该是法律活动的唯一宗旨。

恶法是不是法 新自然法学派和实证主义法学派都作出了自己的回答。自然法当然认为“恶法非法”，但是实证主义法学派在“恶法亦法”的前提下也推出了当时德国军官的行为是犯罪。即主张规定一些具有溯及力的法律，但不否认那些恶法是法律。因为那些法律虽然是法律，但太邪恶，所以“两害相权取其轻”，用邪恶性更小的有溯及力的法律来纠正。毕竟，否定一个时期的所有法律对于法治来讲更是一场灾难。看看中国解放后废除“六法全书”给新中国法律的建构带来的危害就知道了。