怎么界定转包和挂靠或借用资质?

如题所述

一、挂靠经营

由于建筑工程质量与人民生命、财产安全休戚相关,因此国家对建筑施工企业实行严格的市场准入制度。我国《建筑法》第26条规定:“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”;“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程”。由此可见,建筑施工企业只有在取得资质证书后,才能进入建筑市场,并且只能在资质等级许可的范围内与发包方签订建设工程施工合同。但是由于我国建筑市场“僧多粥少”,承包人竞争相当激烈,于是借用资质的现象就“应运而生”了,这里的“借用资质”既包括没有资质的个人、单位向有资质的建筑施工企业借用资质,又包括低资质的建筑施工企业向高资质的建筑施工企业借用资质以求与建设项目要求相适应,这种行为在法律上被称为“挂靠”。

“挂靠”一般具有以下几个特点:1、挂靠人没有从事建筑活动的主体资格,或者虽有从事建筑活动的资格,但不具备与建设项目的要求相适应的资质等级;2、被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书,但往往缺乏承揽该工程项目的手段和能力;3、挂靠人向被挂靠的施工企业交纳一定数额的“管理费”, 被挂靠的施工企业收取“管理费”后以自己名义对外订立合同以及办理有关手续,,但不对实际施工活动实施管理,或者所谓“管理”也仅仅停留在形式上,并不承担技术、质量等实质责任。
“挂靠”主要有以下两种表现形式:第一是“直接借用资质型”,此类“挂靠”多见于低资质等级的施工企业,其操作方式是低资质等级的施工企业寻找符合建设项目要求的高资质等级的施工企业,并以高资质等级施工企业的名义与发包人签订建设建设工程施工合同,然后直接由低资质等级的施工企业施工。第二种是“内部承包型”,内部承包型常见于根本不具备建设工程施工能力的个人。操作方式是由个人寻找一符合项目要求的施工企业,由该施工企业与发包人签订施工合同。被挂靠施工企业任命或聘用挂靠人为其员工,并委以项目经理或施工负责人的职务,双方签订内部承包合同,约定由挂靠人承担项目的人、财、物及施工管理职责,被挂靠施工企业则负责处理项目的对外事务,并且约定由挂靠人须向被挂靠施工企业缴纳内部承包管理费。相比“直接借用资质型”而言,“内部承包型”挂靠更具隐蔽性。

二、非法转包
 
转包是指承包人将所承包工程完全转手给他人承包的行为。由于转包危害很多,例如容易造成投机行为,由于层层剥皮,致使真正投入到工程上的资金不足,容易发生建筑工程质量与安全事故等等,因此转包一向是我国法律明令禁止的行为。《建筑法》第28条规定:“ 禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”;《合同法》第272条第2款规定:“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”。

根据上述法条我们可以看出非法转包有以下两种表现形式:第一种是承包人将全部建设工程全部转包给一个人;第二种是承包人将全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给多人。这两种表现形式只有形式的不同,并无实质的区别。因此,在审判实践中,只要承包人承接工程后存在对所接工程不派出项目管理班子、不进行质量、安全、进度管理、不依照合同约定承包义务的行为,无论其直接将工程全部转包他人,还是以分包名义将工程肢解后分别转包他人;也无论是否经发包人同意或认可,这种行为都将被认定为转包行为。

三、违法分包

《建筑法》第29条规定:“ 建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是,除总承包合同中约定的分包外,必须经建设单位认可。施工总承包的,建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成……禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”。由此可见,分包行为本身是法律所允许的,只是必须在一定条件下进行分包,如违背了这些条件则构成违法分包。

《建筑法》第29条、《合同法》第272条第3款以及国务院颁布的《建设工程质量管理条例》第78条第2款都列举了"违法分包"的情形,尽管具体表述略不同,但对"违法分包"行为的界定基本是一致的。综合一下, "违法分包"主要指以下行为:
1、总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位;
2、建设工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分工程交由其他单位完成;
3、施工总承包单位将建设工程的主体结构的工程分包给其他单位;
4、分包单位将其承包的工程再行分包。
温馨提示:内容为网友见解,仅供参考
第1个回答  推荐于2018-01-20
怎么界定转包和挂靠或借用资质?
1、提前熟悉中标单位的情况,检查时询问项目负责审计的人员单位状况,鉴别是否是本单位的。
2、要求现场项目人员提供社保证明。
3、让中标项目经理到场,抽查部分签证、报表,看回答的是否有谱。

、其实双方如果合作的层次很深,单凭检查很难发现漏洞,最好结合查询财务方面的如:该项目工程款的来去,前期投标保证金的来去回等,就比较容易发现了。
《建筑法》规定:“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。本回答被网友采纳
第2个回答  2020-01-20

对于承包商来说,农民工工资支付问题不仅仅是一个企业管理水平的体现,有时也会因农民工工资支付问题导致企业运行出现问题。那么,哪些情形下容易导致农民工工资支付出现问题,农民工工资支付出现问题会给承包商带来哪些风险,承包商应该如何做好农民工工资支付?


一、关于农民工工资支付的相关规定


对于农民工工资支付的规定有很多,如《保障农民工工资支付条例》(《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》、《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》、《工资支付暂行规定》、《最低工资规定》等等,但内容大同小异,笔者在论述时仅截取部分规定,不对所有规定一一罗列。

1、转包、违法分包和挂靠,承包商负总责


《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》(国办发〔2016〕1号)中指出:“建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包或违法分包单位致使拖欠农民工工资的,由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任”。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》(劳社部发[2004]22号)第十二条明确指出:“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人,否则应承担清偿拖欠工资连带责任”。
根据上述规定,在转包、违法分包和挂靠情况下,无论承包商是否已经足额向分包支付工程款,只要出现拖欠农民工工资的情形,承包商都需要向农民工支付工资。

2、结算争议,承包商在欠付款范围内垫付


《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》(国办发〔2016〕1号)中指出:“在工程建设领域,建设单位或施工总承包企业未按合同约定及时划拨工程款,致使分包企业拖欠农民工工资的,由建设单位或施工总承包企业以未结清的工程款为限先行垫付农民工工资”,《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》(劳社部发[2004]22号)第十条规定:“业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款,致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的,由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资,先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限”。
根据上述规定,因分包和承包商之间的结算争议或者其他原因未按照合同约定向分包支付工程款,从而出现拖欠农民工工资的情形时,承包商需在欠付分包工程款的范围内垫付农民工工资,这一规定看似合情合理,但在实践中容易导致以下问题出现:
一是在分包未完成结算的情形下,欠付工程款数额难以确定,此时政府相关部门往往要求承包商先行垫付,若承包商垫付工资超过应付分包工程款,承包商再向分包单位追偿难度较大。
二是由于承包商需要在欠付分包工程款的范围内垫付,因此往往很多分包单位为提前回收工程款(如质保金等),就会以拖欠农民工工资为由,组织农民工讨薪,此时政府相关部门往往要求承包商支付未到期的工程款。

3、拖欠农民工工资后果严重


《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》(国办发〔2016〕1号)中指出:“加强对企业失信行为的部门协同监管和联合惩戒,对拖欠工资的失信企业,由有关部门在政府资金支持、政府采购、招投标、生产许可、履约担保、资质审核、融资贷款、市场准入、评优评先等方面依法依规予以限制,使失信企业在全国范围内“一处违法、处处受限”,提高企业失信违法成本。”
《上海市人民政府办公厅印发关于本市全面治理拖欠农民工工资问题实施意见的通知》(沪府办发〔2016〕35号)指出:“严惩建设领域欠薪行为,对未按要求实行农民工实名制、工资支付台帐、工资专户、人工费支付台帐等制度,或因各类纠纷导致发生欠薪,或以欠薪为名讨要工程款的,行业监管部门应根据情节对相关企业和个人进行处理处罚,直至责令停工整改”。
根据上述规定可以看出,若承包商未处理好农民工工资支付问题,小则导致企业被处以罚款,大则导致工程停工,还可能导致在政府资金支持、政府采购、招投标、生产许可、履约担保、资质审核、融资贷款、市场准入、评优评先等方面被依法予以限制,后果极其严重。


二、容易出现拖欠农民工工资的情形


根据《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》的规定,承包商对农民工工资负总则,因此,无论在农民工工资支付的哪个环节出现问题,承包商都需要承担责任,笔者结合自身工作经验,总结出在以下情形下容易出现拖欠农民工工资情形。

1、业主资信不良/破产


业主资信不良或者业主破产,会导致业主无法及时支付工程款或者无法支付工程款,根据《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》的相关规定,业主不能及时支付工程款时,需由承包商垫付农民工工资,若承包商垫付则会增加垫资金额,且由于业主资信不良或者破产,垫付工程款很难追回,由此变向导致承包商自身损失;若承包商不垫付农民工工资,一则容易引发农民工集体讨薪,二则相关政府部门会对承包商予以一定程度的处罚。

2、分包单位破产


在工程建设领域,很多分包单位特别是劳务分包单位,其承担风险能力较弱,很可能出现在工程施工过程中破产倒闭,在其倒闭后,若未付清农民工工资,农民工也会向承包商讨要工资,但是很可能承包商已经付清分包单位工程款,但迫于各种压力,不得不向农民工支付工资。

3、包工头跑路


虽然国家三令五申,在建设工程领域禁止挂靠,但是由于市场的不规范,仍然存在大量挂靠现象,在挂靠中,农民工工资一般由包工头负责发放(虽然相关规定要求总包代发、银行代发,但实践中未完全落实),因此,经常出现包工头发现项目亏损后,卷款跑路,由此导致农民工工资得不到保障,而上述已经说到,在违法分包的情形下,承包商对农民工工资支付承担连带责任,因此,承包商在此情况下需支付农民工工资。

4、农民工恶意讨薪


农民工恶意讨薪是指在某些情形下,承包商并不欠付分包单位工程款,分包单位也未拖欠农民工工资,但在某些节点(如春节),农民工单方面认为其工资未结清,向承包商恶意讨薪。此时政府很可能为了“维护社会稳定”等原因,要求承包商先行垫付农民工工资。

5、分包单位恶意讨要工程款


在实践中容易出现的一种情况是,承包商已经按照合同约定向分包单位支付工程款(比如结算后支付至结算额的95%),但是分包单位为了提前回收剩余5%的质保金,就会组织农民工,以拖欠农民工工资为由,恶意讨要工程款。此时若承包商很可能迫于政府压力,只能提前支付工程款。

三、农民工工资支付风险


1、信用不良风险


《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》中规定:“将劳动用工、工资支付情况作为企业诚信评价的重要依据,实行分类分级动态监管。建立拖欠工资企业“黑名单”制度,定期向社会公开有关信息。人力资源社会保障部门要建立企业拖欠工资等违法信息的归集、交换和更新机制,将查处的企业拖欠工资情况纳入人民银行企业征信系统、工商部门企业信用信息公示系统、住房城乡建设等行业主管部门诚信信息平台或政府公共信用信息服务平台。推进相关信用信息系统互联互通,实现对企业信用信息互认共享”,若承包商出现拖欠农民工工资情形或者监督不到位,则很可能被拉入“黑名单”,从而导致企业信用不良,从而被政府相关部门“在政府资金支持、政府采购、招投标、生产许可、履约担保、资质审核、融资贷款、市场准入、评优评先等方面依法依规予以限制,使失信企业在全国范围内“一处违法、处处受限”。

2、工程款超付风险


由于承包商对农民工工资支付负总则,且出现农民工集体讨薪时,政府相关政府一般会以“维护社会稳定”等原因为由,要求承包商先行垫付农民工工资,由此很可能导致承包商因垫付农民工工资导致对分包单位的工程款超付或者节点工程款超付,导致承包商自身损失。

3、工程停工风险


若承包商无法处理好农民工工资问题,很可能导致项目停工,原因一是因为在农民工无法得到工资时,容易消极怠工甚至直接停止施工,从而导致项目停工;二是在农民工无法得到工资时,很可能采取“围攻”项目部,恶意阻扰项目施工,从而导致项目停工;三是根据《上海市人民政府办公厅印发关于本市全面治理拖欠农民工工资问题实施意见的通知》,若承包商未做好各项措施导致农民工欠薪问题发生,则“行业监管部门应根据情节对相关企业和个人进行处理处罚,直至责令停工整改”。

4、专用账户被查封风险


《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》中规定:“施工总承包企业应分解工程价款中的人工费用,在工程项目所在地银行开设农民工工资(劳务费)专用账户,专项用于支付农民工工资”,承包商在每个项目上都有农民工工资支付专用账户。由此导致在承包商发生诉讼时,即使不是该项目的争议,对方知道承包商农民工工资专用账户后,往往会选择查封该账户,从而逼迫承包商妥协。因为一旦该账户被查封,那么承包商就无法支付农民工工资,即使从其它账户支付操作也很麻烦,在该账户被查封后,承包商不仅会面临诉讼对方的压力,也会面临农民工以及政府方面的压力,会导致承包商处于一个不利的境地。

5、恶意闹事风险


上述在容易出现拖欠农民工工资情形中包含了“农民工恶意讨薪”和“分包单位恶意讨要工程款”,在这两种情形下,若承包商不满足农民工或者分包单位的要求,那么他们往往会选择恶意闹事,扩大事件的影响,从而逼迫承包商屈服,包含恶意围堵项目部、恶意围堵公司、散布虚假不实言论抹黑承包商、恶意投诉、集体上访等等。


四、风险防范和应对


1、建立劳务费用月清月结制度


在出现拖欠农民工工资问题后,承包商往往和分包单位就劳务费用是否结清发生争议,政府相关部门出面调解时,往往会以“施工总承包企业对所承包工程项目的农民工工资支付负总责”以及“业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款,致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的,由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资,先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限”要求承包商垫付农民工工资。而承包商无法证明劳务费用已经足额及时向分包单位结清,往往只能先行垫付农民工工资,再向分包单位追偿。
因此,承包商应建立劳务费用月清月结制度,该制度包含两方面,一是承包商对分包单位的劳务费用月清月结,每月与分包单位对量对账,并双方确定,从而避免与分包单位就劳务费用发生争议,在出现拖欠农民工工资情形时可以利用相关证据证明自身已经足额及时向分包单位结清劳务费用;另一方面是承包商要监督分包单位将工人工资支付月清月结,并在分包单位支付农民工工资后,将相应证据(银行流水、农民工工资支付台账)交由承包商留存备案。

2、建立工人劳动合同备案制度


建立劳动合同备案制度是实行工人实名制重要的一个环节,承包商应要求分包单位与所有的农民工签订劳动合同,并将一份原件留存总包备案。建立劳动合同备案制度后,一是可以让承包商掌握分包单位和农民工的基本情况;二是承包商可以在发生拖欠农民工工资、农民工讨薪、农民工恶意讨薪等情形时,迅速锁定农民工背后的分包单位,要求分包单位尽快解决相关事宜,否则按照合同对分包单位给予处罚。

3、准确掌握施工现场作业人员


准确掌握施工现场作业人员是指在分包单位进场施工后,承包商要履行好现场管理职责,准确掌握施工现场作业人员的数量、所属分包单位、进出场时间、每日考勤情况、劳动合同签订情况等,并且尽量实行实名制进出现场(可以采用刷脸、刷指纹、刷身份证等形式),避免出现分包单位随意替换工人、随意增减工人的情况出现。承包商在准确掌握施工现场作业人员相关情况后,可以避免分包单位制造工人考勤情况,从而使劳务费用出现虚高,损害承包商利益。

4、保留工资发放记录


农民工工资发放记录是承包商证明未拖欠分包单位劳务费用、未拖欠农民工工资的最直接的证据,因此,在分包单位向农民工发放工资或者承包商代分包商向农民工发放工资之后,承包商需要保留工资发放记录,确保每个工人的基本工资得到保障,并避免出现拖欠农民工工资、农民工恶意讨薪的情形。

5、严格审查分包单位资信


在承包商未拖欠分包单位工程款的前提下,分包单位的资信是否良好几乎决定了是否会出现拖欠农民工工资的情形,也即上述风险是否会出现取决于分包单位资信是否良好,因此,承包商在选择分包时,因严格审查分包单位资信,包括但不限于其注册资金、资质情况、实际控制人情况、过往履约情况、涉诉情况以及以往合作情况。对于资信不良、挂靠、有过拖欠农民工工资、恶意闹事的分包单位应禁止其投标及参与项目建设。

6、在施工进出口和办公区域安置摄像头


在出现农民工聚众讨薪、围堵项目部、恶意讨薪甚至是暴力讨薪时,承包商在事后往往难以举证证明农民工的行为以及对整个项目造成的损失,很难追究分包单位因此应承担的责任。因此,承包商应在施工进出口(若有条件应在整个施工区域)和办公区域安置摄像头,在出现恶意闹事的情形时,利用摄像头进行取证,并向当地相关部门进行报告,以避免出现恶意闹事后,无法还原事实,而农民工利用其弱势地位向相关政府部门投诉,构造虚假事实,导致承包商陷入不利境地。

7、垫付时注重收集保留证据


在很多情况下,无论承包商是否足额向分包单位支付工程款、是否已经向分包单位结清工程款,只要出现农民工以“讨薪”的形式闹事,政府相关部门往往以“维护社会稳定”为由,要求有支付能力的承包商先行垫付农民工工资,承包商在垫付农民工工资后,在从应付分包单位工程款中扣除或者向分包单位追偿,因此,相关证据的留存就极为重要,是承包商维护自身权益最重要的武器。在出现需要由承包商垫付农民工工资时,承包商应注重收集保留的证据包括:分包单位委托承包商代付的委托书、分包单位的收据、农民工收到工资的相关凭证、分包单位出具的承诺函(承诺在后续工程款中扣除代付款项)、在政府出面的情形下政府的书面调解意见等。

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