如何区分内部承包还是挂靠，转包，违法分包

Answer 1

先说内部承包，这要求承包人与企业有劳动关系，且有内部承包协议；转包是指总包人或分包人将承包的工程再次承包给下家；违法分包就是总包人将不能分包的工程转包给下家；挂靠又叫借用资质。指借用有资质的人与发包人或总包人签订施工合同，与转包的区别主要体现在借用资质的人提前介入前面合同的洽谈，以及履行中被借用的人只收取管理费，不承担盈亏的风险。

Answer 2

如何区分建设工程内部承包还是挂靠、转包、违法分包？可根据以下情形综合分析判断：施工合同约定的建筑单位与现场施工方之间有无产权关系、有无统一的财务管理；施工合同约定的建筑单位与施工现场的项目经理或其他现场实际施工人员之间有无合法的人事或劳动关系以及社会保险关系。
　　一、浙江省院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》
　　第三条：
同时符合下列情形的，不能认定为企业内部承包合同，而应认定为借用资质情形，所签订的建设工程施工合同无效：
　　（一）实际施工人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级；
　　（二）实际施工人以建筑施工企业的分支机构、职工队或者项目部等形式对外开展经营活动，但与建筑施工企业之间没有产权联系，没有统一的财物管理，没有规范的人事任免、调动或聘用手续；
　　（三）实际施工人自筹资金，自行组织施工，建筑施工企业只收取管理费，不参与工程施工、管理，不承担技术、质量和经济责任。
《山东省高级法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的指导意见》
　　第八条：根据合同法保护和鼓励交易的立法精神，一般不轻易认定建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效的特殊情形主要有以下几种：
　　（1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
　　（2）承包人将其承包的全部工程转包给第三人，或者以内部联营、挂靠等方式承包给第三人，或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人，或者将工程分包给不具备相应资质条件的单位，以及分包单位将承包的工程再分包的，应依法认定为无效。人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。
　　二、江苏南通中院《关于建设工程实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定问题的指导意见（试行）》
　　8、区分是行政隶属关系还是挂靠、转包、违法分包关系，可根据以下情形综合分析判断：施工合同约定的建筑单位与现场施工方之间有无产权关系、有无统一的财务管理；施工合同约定的建筑单位与施工现场的项目经理或其他现场实际施工人员之间有无合法的人事或劳动关系以及社会保险关系。
　　三、《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》
　　第四条
有以下情形之一的，应当认定为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程（即通常所称的“挂靠”）：
　　(一)不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；
　　(二)资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；
　　(三)不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程；
　 （四）有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形。
　　第五条
承包人之间具有下列情形之一的，可以认定为本意见第四条规定的“挂靠”：
　　（一）
相互间无资产产权联系，即没有以股份等方式划转资产的；
　　（二）无统一的财务管理，各自实行或者变相实行独立核算的；
　　（三）无符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续的；
　　（四）法律、行政法规规定的其他情形。