什么是工程挂靠?如何认定?

Answer 1

何谓挂靠，至今并无法律规定或司法解释予以明确。现实的建筑活动中的挂靠，是指没有施工资质的单位或个人以赢利为目的，以某一施工企业的名义承揽施工任务的行为。认定建筑活动中以下几个方面加以认定：一是实际施工人(即挂靠人)没有从事相应建筑活动的资格等级;二是被挂靠的施工企业具有与建筑项目的要求相适应的资格等级;三是挂靠人在承揽施工任务后向被挂靠人交纳一定的管理费，被挂靠人在收取费用后并不对建设项目进行管理，或仅仅停留在形式上，不承担技术、质量、经济等实质责任;四、挂靠的双方当事人主观上实为规避法律。根据《建筑法》的26条第(2)款规定：禁止建筑施工企业超越本企业资格等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程，本条可以理解为针对挂靠行为而作出的规定。挂靠是一种违反国家法律、扰乱市场管理秩序的违法行为，也是一种违反诚实信用，具有欺诈性质的无效民事行为，挂靠所产生的法律后果，除挂靠当事人应受国家主管部门的行政处罚外，挂靠当事人之间所订立的协议无效，双方应分别承担过错责任。根据《建筑法》及有关司法解释的规定，被挂靠的施工企业与建设单位所订立的建筑安装工程承包合同无效。该施工单位与使用其名义承揽工程的单位或个人对建设单位因此而遭受的损失承担连带赔偿责任。如果建设单位在知情的情况下仍与该被挂靠的施工企业签订合同，则建设单位也有过错，自行承担相应的过错责任。
　　依据以上认定挂靠的几个要件，我们认为，你来信所述的情况不属于挂靠，挂靠必须是被挂靠的施工企业明知而且故意采取此方法规避法律以达到赢利的目的。

Answer 2

可以结合下列情形综合认定是否属于挂靠：
　　(1)挂靠人通常以被挂靠人的名义参与招投标、与发包人签订建筑施工合同，挂靠人与被挂靠人之间没有产权联系，没有劳动关系，没有财务管理关系的;
　　(2)挂靠人在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与被挂靠人没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的;
　　(3)挂靠人承揽工程经营方式表现为自筹资金，自行组织施工，自主经营，自负盈亏。被挂靠人只收取管理费(包括为确保管理费收取为目的的出借账户)，不参与工程施工、管理，不承担工程技术、质量和经济责任的;
　　(4)被挂靠人与发包人之间没有实质上工程款收付关系，均是以“委托支付”、“代付”等其他名义进行工程款支付，或者仅是过账转付关系的;
　　(5)施工合同约定由被挂靠人负责采购主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁施工机械设备，实际并非由被挂靠人进行采购、租赁，或者被挂靠人不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供证据证明的;
　　(6)法律、行政法规规定的其他挂靠情形。

Answer 3

Answer 4

一、挂靠的理解和产生的原因
挂靠：是指不具备建筑资质的企业（即挂靠企业）或个人以具备资质的建筑施工企业（即被挂靠企业）名义承揽工程的违法行为。挂靠风险主要有以下表现：
(一）挂靠的实际施工人所组织的班子是临时班组，也没有固定的机械设备，施工技术和施工工艺落后导致施工成本上升甚至施工质量不过关；
(二）挂靠的实际施工人为了承接到工程而压低承包价格，致使工程利润低，甚至无利润，进场后通过要求增加工程款的方法达到盈利的目的，从而导致与发包人产生纠纷；
(三）挂靠的实际施工人为获得高额利润而使用劣质材料导致工程存在质量问题；
(四）挂靠的实际施工人在承包工程前与发包人约定垫资，而承接后由于资金周转出现困难致使工程停工；
(五）挂靠的实际施工人领取工程款后不用于该工程的材料款支付，而大量拖欠材料款，从而导致材料供应商以表见代理为理由向被挂靠人主张权利；
(六）挂靠出现工伤事故。由于工伤事故处理周期较长，往往工程结束后工伤刚刚认定完，此时实际施工人已不见踪影，而权利受到侵害的往往只能找被挂靠的公司。